林某某利用职务便利，安排下属伪造资料帮助妻子陶某某办理提前退休并领取养老金，认定该行为构成贪污，是基于哪些考量？
夏忠强：刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。对林某某上述行为以贪污罪定性，主要从以下方面进行分析。
第一，研判林某某是否“利用职务上的便利”。根据2012年9月18日最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》（指导案例11号杨延虎等贪污案），贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，林某某安排下属伪造陶某某与本公司的劳动关系材料、违规审批等行为均依托其职权实施，属于利用职务上的便利。
第二，研判是否存在非法占有目的。从认识因素看，林某某明知陶某某不符合法定退休条件（未达退休年龄、无真实劳动关系），仍通过伪造材料使其在林某某任职公司提前退休，存在主观明知。从意志因素看，其积极指使下属违规操作，对社保基金损失持希望态度，足以认定存在贪污犯罪的直接主观故意。
第三，研判是否使用非法占有的手段。贪污罪中的“骗取”不限于对财物管理者的欺骗，亦包括利用职务便利捏造虚假事实套取财产。本案中，林某某实施“造假三步走”：第一步，安排下属虚构陶某某与B县农业开发公司的劳动关系，伪造劳动合同、工资台账；第二步，安排下属虚增陶某某参保年限，将其实际未以职工身份参保年度计入缴费记录；第三步，安排下属经办陶某某退休事宜，帮助陶某某提前5年退休，并骗取9.2万余元养老金，上述行为是林某某出于主观故意实施的利用职务便利骗取公共财产的行为，依法应以贪污罪予以定性。
第四，研判是否侵害职务行为的廉洁性与公共财产所有权。养老保险金归属刑法第九十一条规定的“公共财产”范畴，具有专款专用性质。林某某通过为陶某某伪造职工身份，虚假参保套取资金，既违背公职人员廉洁义务，又直接导致社保基金损失，侵犯了公共财产所有权。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十八条、第九十四条规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 |
